Tem-se, pois, que o objetivo do direito como ordenamento, é regular a vida e a conduta de todo e qualquer indivíduo, através de um complexo de normas jurídicas gerais e abstratas. Há posicionamentos que negam a existência das lacunas no direito, outros que a admitem, e há também aqueles que aceitam e negam, ao mesmo tempo, tal concepção. Trata-se de um estudo teórico-documental. Conclui-se, ao final, que esse assunto é uma questão aberta e que comporta várias respostas a depender das premissas que são analisadas. Todavia o magistrado deve sempre julgar, independentemente de haver lacunas ou não, em função do princípio da proibição do non liquet.
O problema das lacunas é de grande valia para os operadores do direito, que podem se deparar com questões cujas soluções não se encontram no ordenamento jurídico. A lacuna seria a inexistência de uma norma para regular um caso concreto, ou seja, também conhecido como o silêncio da lei ou, uma deficiência desta. Elas são faltas ou falhas de conteúdos de regulamentação jurídico. Falar em lacuna significa dizer que o direito objetivo não oferece, em princípio, uma solução para uma questão jurídica.
O tema em questão é polêmico e a doutrina não chegou a um consenso sobre o conceito de lacuna. Nem sequer se elas existem ou não. Tendo em vista, as conceituações mais predominantes dos doutrinadores, venho a citar:
“Segundo Lemke, lacuna da lei é a ausência da norma legal. O referido autor cita Larenz e expõe que lacuna “significa a ausência de uma regra determinada, que seria de se esperar no contexto global daquele sistema jurídico”
“Engisch, lembrado por Diniz, entende que a “lacuna é uma imperfeição insatisfatória dentro da totalidade jurídica, representa uma falha ou uma deficiência do sistema jurídico”
Todavia, Reale (1988) ”parte da premissa que o sistema jurídico compreende-se de uma estrutura plural e complexa e entende que a lacuna não é o vazio nem é a inadequação, mas apenas uma tensão não resolvida temporariamente”
E, Destaca Lemke (2005) que os vazios da lei não são necessariamente lacunas. Segundo o autor, vazios da lei são espaços não normalizados e, cita-se Larenz:
“As opiniões, crenças, pensamentos, sentimentos, simpatias, não são, por sua natureza, reguláveis pelo direito, embora possam ser valoradas pela ordem jurídica, como certas relações intersubjetivas, regras de decoro e usos sociais, também podem deixar de ser reguladas, segundo a concepção jurídica e cultural de cada comunidade”.
Como solucionar a problemática lacunosa ?
Para não deixar o jurisdicionado sem uma resposta diante de uma situação lacunosa, o ordenamento jurídico brasileiro aponta ao magistrado o dever de recorrer à utilização da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, não se ocultando em sentenciar o caso considerado lacunoso. É o que determinam o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) e o art. 126 do Código de Processo Civil (CPC
As lacunas ideológicas:
A falta de uma solução satisfatória para algum caso jurídico, extingue a predominância da justiça, ou seja, a falta de uma norma justa (ordenamento jurídico natural, sendo que somente este não deveria possuir lacunas ideológicas). A não presença desta solução, faz surgir um desejo de exista uma norma solucionadora. Essas lacunas não se caracterizam pelo ordenamento jurídico como ele é, mas como este deveria ser. As lacunas ideológicos partem do princípio de direito a ser estabelecido (iure condendo). E, diferentemente, as lacunas do direito já estabelecido são reais ao ordenamento jurídico positivo (iure condito).
Tipos de Lacunas:
Próprias - Lacuna do sistema
Impróprias - Deriva da comparação do sistema real com o ideal
Esses tipos, correspondem mais ou menos a distinção entre lacunas ideológicas e reais, em suma quando um caso não regulamentado faz parte da norma geral exclusiva, só há lacunas impróprias. Para se ter lacuna própria, ao lado da norma geral exclusiva deve-se ter a norma geral inclusiva. Esses dois lados das lacunas, designam um caso não regulamentado pelo ordenamento jurídico. Porém, para se eliminar um lacuna imprópria somente com uma nova formulação de normas. Sendo a própria só mediante as leis vigentes. Para concluir, temos outra diferença entre ambas, as impróprias são completadas pelo legislado, sendo as próprias pelo interprete.
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ResponderExcluirConclui-se que a doutrina divide-se em duas principais correntes: a que afirma a inexistência de lacunas, ao argumento que o sistema jurídico forma um todo orgânico sempre bastante para disciplinar todos os comportamentos humanos; e a que sustenta a existência de lacunas no sistema, que, por mais perfeito que seja, não pode prever todas as situações de fato, que constantemente se alteram em razão dos reclamos sociais.
O fenômeno da existência ou não da lacuna relaciona-se com o modo de conceber o sistema. Em um sistema normativo como um todo ordenado, fechado e completo não há que se falar em lacunas.
Por outro lado, num sistema jurídico aberto e incompleto, revelando o direito como uma realidade complexa, pode-se falar na existência de lacunas, quando é vislumbrado que não há uma solução expressa para determinado caso. Nesse contexto, as lacunas aparecem durante a análise de um caso concreto em que não há normas expressas para resolvê-lo.
Entre as opções acima, é mais palpável conceber que o direito é uma realidade dinâmica, em constante movimento, acompanhando as relações humanas, inserindo-se no contexto histórico, social, econômico, político e cultural. A natural evolução da sociedade traz situações novas e, por isso, não previstas pelo legislador.
Tais circunstâncias apontam que não se deve afirmar que o sistema jurídico é uno e imutável, pois ele deve acompanhar o progresso e as novas demandas. Assim, ao se seguir o raciocínio acima, é possível admitir que a legislação possa conter lacunas.
Ao julgar, não raras vezes, os juízes abrem novos precedentes, criam a jurisprudência e os próprios valores se transformam, acompanhando o dinamismo da sociedade.
O debate do tema em questão inegavelmente remete ao importante papel da argumentação no âmbito jurídico. De acordo com o entendimento anterior, o preenchimento de uma lacuna pressupõe a constatação de sua existência.
Contudo, mesmo após a abordagem acima, a questão de existir ou não lacunas no direito continua sendo polêmica. Há os que entendem de uma forma paradoxal que o direito apresenta lacunas, porém, ao mesmo tempo, não possui lacunas, porque o seu próprio dinamismo apresenta solução para qualquer caso concreto.
Existem também entendimentos que admitem que as leis permitam lacunas, uma vez que é impossível para o legislador prever tudo o que pode acontecer nas relações sociais no presente e no futuro, mas o direito não é lacunoso. Nessa linha de raciocínio, pouco importa se o legislador previu ou não a questão, porque o direito deve ser sempre aplicado reconhecendo a ilicitude ou a licitude da conduta e para o juiz, ao concluir dessa maneira, ele se valerá da interpretação da ordem jurídica. Desse modo, mesmo que, em um primeiro momento, o magistrado entenda que existe uma lacuna, tem-se que ele, com base no princípio da proibição do non liquet, deverá colmatá-la e, quando fizer isso, o julgamento do pedido da ação será de procedência ou de improcedência. Portanto, nenhuma das duas hipóteses configura uma lacuna propriamente dita, mormente considerando que o sistema jurídico compreende as leis postas pelo Estado, os costumes, os princípios gerais do direito e até mesmo as reiteradas decisões dos tribunais.
Nessa perspectiva, a existência ou não das lacunas é uma questão de interpretação, sendo que o tema lacunas jurídicas não encontra resposta unânime na doutrina. Conclui-se, contudo, que é inegável que o juiz, dentro do caso concreto, deve julgar, havendo ou não lacunas. Caso se interprete que elas existem, serão utilizadas as técnicas para integrá-las, seguindo a ordem da aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito e, até mesmo, da equidade.